丁老師您好:
有關許多教授遭檢察官追訴以不實發票核銷研究經費
乙事 茲提出個人看法如下
所謂除罪化
必須先自承是觸犯貪汙治罪條例才須除罪化
如果根本不構成貪汙治罪條例詐取公款罪嫌
何需除罪化
另外貪汙治罪條例詐取公款罪
並未逾越刑罰之憲法界限
從「立法目的」及「立法事實」以觀
罪化之依據
除罪化反造成違反公平正義
也許上開論點
涉案之教授們會無法讚同
但基於個人對法律之確信見解
應是如此
從貪汙治罪條例詐取公款罪之犯罪主體
本案關鍵在於教授與國科會或各部會間之法律
關係 是否會使教授們成為「授權公務員」
所謂授權公務員，
係指非服務於國家組織內部，
然已經法律授權從事於公共事務
且具有法定職務權限之人員。
蓋非服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員，
法令上特別規定將公共事務處理之權限，
法令上特別規定將公共事務處理之權限，
直接交由其為之，
而使其享有法定之職務權限者，
既依法令負有一定公共事務之處理權限，
自應負有特別服從之義務，應認屬刑法上之公務員。
公共事務涉及有關公權力行使之事項之人員，雖未
服務於公務機關，原非一般觀念之公務員，
惟既依法令負有一定公共事務之處理權限，
自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其
負有特別服從之義務。
所謂涉及有關公權力行使之事項，
凡公務員代表國家行使權力之行為，
而與國家之權力作用有關者，均屬之。
故國家公行政之行為，
除私經濟作用之私法行為外，
均宜認其屬於公權力之範圍，
包括給付行政、非權力作用之公益目的所為之公的
行為在內。
公立學校教授、公立醫院醫師，
既非依法行使公權力之中央或地方機關，
其從事該學校、醫院行政工作之人員、教師、醫
師等，本不不屬於刑法第10條第一款前段之身分
公務員，惟得否視為刑法第10條第一款後段之授
權公務員？
則宜視教授與國科會或各部會間之法律關係。
是否因此有代表國家行使公權力或負有處理一定
公共事務之權限而定。
從各教授與國科會或各部會間之法律關係各個契
約關係以觀
符合。
教授接受補助或委託研究案
並未適用政府採購法
並非授權公務員
且也未執行國家公權力之公共事務
亦非「委託公務員」
至於不構成貪汙治罪條例詐取公款罪嫌
仍會成立偽造文書罪
建議：問題不在檢察官或檢察長
而是最高法院不採上開學界之通說見解
另闢蹊徑
認為各教授與國科會或各部會間之法律關係
使教授成為「授權公務員」
然其見解恐有悖離刑法第10 條修正之目的
希望臺灣大學舉辦學術研討會
邀請法界重量級刑法教授
及邀請司法院及最高法院法官與談
並促使最高法院能以刑庭會議決議(已要廢除)解
決爭端避免將教授判刑確定(最高法院100年台上
459號)之前例，影響檢察官辦案
並繼續糾纏各教授專心於學術工作
李佳翰律師上
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李佳翰律師事務所 李佳翰律師
10044 台北市中正區漢口街１段110號4樓之14
4F.-14, No.110, Sec. 1, Hankou St., Jhongjheng Dist., Taipei City 10044, Taiwan
Email:lawerhanlee@yahoo.com.tw
TEL:886-2-2381-3566
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FAX:886-2-2388-1188
附錄一：
刑法第10 條之修正理由：「本條第2 項有關公務員之定
義， 其規定極為抽象、模糊， 於具體適用上， 經常造成不
合理現象， 例如， 依司法院大法官會議解釋釋字第8 號、
第73 號解釋，政府股權佔50％ 以上之股份有限公司（ 如銀
行） ， 即屬公營事業機構， 其從事於該公司職務之人員，
應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司， 而
卻因政府股權佔50％ 以上或未滿之不同， 使其從事於公司
職務之人員， 有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？ 實
難以理解， 究其根源， 實為公務員定義之立法不當結果，
應予修正」「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，
義， 其規定極為抽象、模糊， 於具體適用上， 經常造成不
合理現象， 例如， 依司法院大法官會議解釋釋字第8 號、
第73 號解釋，政府股權佔50％ 以上之股份有限公司（ 如銀
行） ， 即屬公營事業機構， 其從事於該公司職務之人員，
應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司， 而
卻因政府股權佔50％ 以上或未滿之不同， 使其從事於公司
職務之人員， 有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？ 實
難以理解， 究其根源， 實為公務員定義之立法不當結果，
應予修正」「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，
而具有依『其他法令從事於公共事務而具有法定權限者』，
因其從事法定之公共事項， 應視為刑法上之公務員，
故於第1 款後段併規定之。
此類之公務員，
例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農
田水利會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規
定之各公立學校， 公營事業承辦、監辦採購等人員， 均屬
本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權
限之人員」
例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農
田水利會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規
定之各公立學校， 公營事業承辦、監辦採購等人員， 均屬
本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權
限之人員」
附錄二：
許玉秀大法官認為
「新法第10 條第2 項第1 款前段是以國家權力運作機制為定
義公務員概念之要素，採組織論；
後段依公共事務定義公務員，
則是以國家權力運作的內涵和目的作為定義要素，
這應該是功能論的觀點。
然而組織論和功能論不可能分開，蓋不依附於組織，
然而組織論和功能論不可能分開，蓋不依附於組織，
無法知道功能是什麼，所謂公共事務，從前後段關係來看，
當然尌是國家權力機關的任務。
換言之，後段所謂的公共事務，
也一定是屬於國家機關職權範圍內所應處理的事務。
相對而言，沒有功能的組織，
相對而言，沒有功能的組織，
實際上固然可能存在，
但在正常情況下，
組織也都是為了發揮一定的功能才會出現，
以組織形態定義公務員，
是以組織與功能一致為前提所下的定義。
修正理由既然沒有為公共事務另下定義，
修正理由既然沒有為公共事務另下定義，
以組織功能作為界定公務員之要素，
是要補充組織論的不足、突破組織形態的界限，
而不是反要限縮公務員的概念範圍。
因此，修正理由第2 項第4 點的例示說明，
在邏輯上根本不可能解釋為目的在於限縮公務員的概念範圍。
而修正理由既然不敢放棄舊法所採的功能論，
則修正條文即不可能達成原來所設想的限縮目的。
如尌功能論之觀點而言（ 亦即以行為人所執行之職務，是否
如尌功能論之觀點而言（ 亦即以行為人所執行之職務，是否
為實現公共行政之目的而決定其公務員身分），
因為公營事業本身具有自己的營利目的，
服務於公營事業並不當然等於執行以公共行政為目的之職務，
是以公營事業之一般受僱人並不當然是公務員。
但是，代表政府股權參與經營或監督公營事業營運的人
則確是為了公共行政目的而執行職務，
這種人在服務於公營事業期間，
所為與事業體有關之行為，
應具有國家權力運作的意義， 可認定為公務員。」
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